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文章摘要：
GPA协议与中国的政府采购法
（何渊 法学院 湖北武汉430072）
《 行政与法制 》2001年第6期
内容摘要：从GPA协议与中国政府采购法的关系角度，本文对作为行政法治建设重要组成部分的政府采购问题进行初步的探讨。在回顾了GPA协议发展历史的基础上，论述了中国制定政府采购法时参照GPA协议的相关规定的必要性，并提出了制定该法时必须解决的几个问题。
关 键 词： GPA协议 政府采购法 复边贸易协议
世界贸易组织（WTO）是世界上的惟一处理国家（或关税领土如我国香港和澳门）之间贸易规则的国际组织，其核麻文网15(muchtext.com)
文章内容：
心是《WTO协议》。如果将WTO协议与国内的法律主体、法律行为相对照的话，WTO规则主要是对行政主体及其行政行为的要求，它规范的对象并不是公民、企业或其它组织，也不调整不同国籍的公民、企业或其它组织之间的关系，更不规范它们之间的商业行为。从这一角度来看，如果把WTO规则转化为国内法规则的话，它们就主要是行政法的规则。 .因此，随着我国加入WTO的日益临近，行政法治建设与WTO的关系（主要指国内行政法与WTO规则衔接的问题），将不可避免地成为行政法学界（甚至整个法学界）研究的焦点。基于此，本文将从政府采购协定（The Agreement on Government Procurement 1994,简称GPA协议）与中国政府采购法的关系角度，对作为行政法治建设重要组成部分的政府采购问题进行初步的探讨。
一
1949年的关税贸易总协定明文将政府采购排除于国民待遇之外，该协定第17条第2项规定，就产品供国家自用，非供转售或使用于为销售而制造者，不必给予其他缔约国公平而合理的待遇（fair and equitable treatment）。该协定第3条第8款也规定，规范供国家自用的采购，非供商业性转售或使用于商业销售而制造的法规，无国民待遇原则的适用。原因在于当时第二次世界大战刚刚结束，各国急于扶助国内产业，政府采购是当时扶助国内产业的工具中，少数可以采用的方法，各国当然不
愿意放弃这个机会。
但是，各国是货物和服务的很大购买者，一般来说，它们购买供自用的数量占各国的国民生产总值（GDP）的10%至15%左右，这当然会成为各国厂商争逐的目标。同时，各国都认识到了歧视性的采购政策的负面影响（如限制贸易的发展、不利于有限资源边际效应的最大化等）。为了克服这些弊端，各国在东京回合谈判中终于就政府采购问题达成了一些共识。第一个政府采购协议于1979年签署，并于1981年生效。该协议于1987年修正，它的目的是，使外国货物与本国货物有相同的待遇（国民待遇）及对供应国间的平等待遇（最惠国待遇） 。但是，该协议仅适用于货物买卖和中央政府的采购。
在乌拉圭回合谈判中，政府采购问题被排除在谈判的正式框架之外。因此，政府采购协议的成员也同时对修正问题进行了谈判，其结果是在马拉喀什（MarraKash）签署了1994年的政府采购协议，但是，该协议并没有被纳入WTO协议的多边贸易协议的范围之内，而是，被置于WTO协议附件四《接受才生效的多边贸易协议》（又称为复边贸易协议；Pluri-lateral Agreement）之中。
二
GPA协议既然是复边贸易协议，那么它就不能适用于所有的WTO成员，只有对接受该协议的成员才具有约束力。基于此，有人认为，因为中国成为WTO成员后，短时间内不可能加入GPA协议，所以中国在制定政府采购法时，不必过多地参考GAP协议的相关规定，其主要目的应当是保护国内的产业。但是，我们认为这种观点是值得商榷的。
近半个世纪以来，在关贸总协定和世界贸易组织的推动下，世界经济一体化的趋势日益明显，各国纷纷减少和取消政府设置的歧视政策，彼此开放市场，并且已经初步形成了一个相互联系、相互依赖的经济整体，欧盟以及北美自由贸易区就是典型的例子。 同时，各国在国际贸易领域签定了大量的双边或多边的协议，形成了许多国际通用的贸易规则和惯例。对于即将成为WTO成员的中国来说，在制定国内法时必须遵循国际贸易中的“既有游戏规则”。否则必将使自己在国际贸易中处于极其不利的地位，甚至有被世界淘汰的可能性。
另外，在我看来，制定政府采购法的目标主要有两个：一方面，保证政府采购资金得到经济有效的利用；另一方面，防止政府采购过程中的腐败现象的发生，促进廉政建设，从而保证公众对政府采购的信心。而GPA 协议中的有关规定对于实现我国政府采购的目的具有重要的借鉴意义。如：有关透明度要求的规定（GPA协议第17条）、有关招标程序的规定（GPA协议第7条）、有关选择程序的规定（GPA协议第10条）、有关质疑程序的程序（GPA协议第20条）以及有关救济程序的规定。
因此，我国在制定政府采购法时，要充分考虑已有的协议和条约（也包括我国尚未加入的，特别是GPA协议）的有关规定。同时，在我国加入WTO以后，也要充分利用GPA协议中有关发展中国家的优惠待遇的规定（GPA协议第5条）。
三
中国的政府采购无论是在国内还是在国际都具备了相当的规模，但是与之配套的法律制度却极其不完善。在全国适用的只有《行政采购管理暂行办法》（财政部颁布），但由于该行政规章缺乏系统性和权威性，存在较大的缺陷性和局限性。有些地方政府采购立法虽然走在了中央的前面（如上海、深圳以及江苏等），但是地方出台的有关政府采购的地方性法规、规章在有关政府采购的范围以及采购程序的监督等方面规定不统一，人为阻隔了国内政府采购市场的自由流通和开放。因此，制订全国统一的、专门的《政府采购法》迫在眉睫。 值得庆幸的是，我国的立法者已经意识到了该问题的重要性，由全国人大财经委牵头的政府采购立法起草小组宣告成立，起草工作已经正式启动。但是，在我看来，立法机关在制定政府采购法时，应当注意解决以下几个问题：
（一） 政府采购的原则问题
在政府采购中应遵循的基本原则首先是经济有效性原则，经济有效性原则既是政府采购的目标，又是政府采购的一项重要原则，政府采购部门一定要保证整个采购程序符合这条原则，对于有些烦琐的招标程序，在一定范围内可以不用，而采用一些适合各种采购情势的采购方法。
公开性原则也是政府采购的一项重要原则。GPA协议第17条对透明度明文规定,第 19条“关于各缔约国义务的资讯及检讨”对资讯公开则有详细的规定，并且强制要求成员国建立采购资讯中心。同样，在我国的政府采购中，公开性原则也应当有所体现。有关政府采购的法律规范要公开，采购的各个环节以及采购的记录等都要向公众公开，并接受公众的监督。
公平性原则是政府采购的另一个原则。GPA协议第3条对国民待遇和非歧视性待遇有明文的规定，同样，在我国的政府采购中，公平性原则也应当有所体现。政府采购部门对参加采购过程的任何供应商、承包商或服务提供者应一视同仁，不对任何一方进行歧视。
（二） 集中采购制度的建立
GPA协议第8条第7款规定：任何一个缔约方应确保：1、每一机构及其分支机构除非对不同程序有正当的理由外，应遵守单一的资格审查程序。2、致力于削减机构间的在资格审查程序上的差异。为了使国内立法符合这一规定，也为了避免部分机构不熟悉国际法规范，以致于违反其规定而使我国受到他国的控诉，我国应当尽快建立集中采购制度（主要针对商品与服务部分）。另外，集中采购制度也有利于实现反腐败的政府采购的目标。然而，有人以时间急迫为由，要求自行采购。我们认为，这种理由是不能成立的。因为，首先，如果确有政府采购的必要，可以预先制定计划；其次，时间急迫可以要求采购机关配合。况且，GPA协议第11条第2项对政府采购的期间有明确的规定，中国的政府采购也应当尽量符合该规定。
（三）统一设计的合同条款的采用
目前，中国的政府采购存在很多的问题。由于许多政府采购人员并非法律科班出身，也不熟悉国际贸易实务，因此常有采购合同条款不周延或不切实际的情形发生。例如；某单位向国外采购一个锅炉，在采购合同中并没有任何特殊的要求，但在外商将货物运到后，采购单位才发现根据法律，该锅炉是不符合环保要求的，根本不能在国内使用，但外商却已经履行了采购合同与信用状上的所有义务。因此，为了避免由于合同条款的问题而使中国政府吃亏，或者由于过度地保护采购机关，而成为一个不公平的合同，我们认为，最好由主管机关会同学者、律师和行业代表，就商品及服务的采购，分别拟定型式化的采购合同。
来信请寄：武汉大学法学院2000级研究生班 何渊 收
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